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課程編號： 800521

合同風險防范與合同避稅技巧

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一、合同法基本常識解讀

1．什么是合同？

依據《合同法》第二條規定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。這種協議是當事人在經濟活動中為確定各方權利與義務而進行的行為，如買賣合同、借貸合同、租賃合同、承攬合同等。當事人在合同中所約定的權利義務通過合同條款體現出來，它是當事人履行合同，享受權利、承擔義務的依據。因而當事人在訂立合同時，必須將合同條款約定得明確具體，以免引起爭議，造成糾紛。

2．合同應包括哪些主要條款？

依據《合同法》第十二條規定，合同中應具備的主要條款有：

（1）當事人的名稱或姓名和住所；

（2）標的，即合同中權利義務所指向的對象。這是當事人權利義務存在的物質基礎，它可以是某種商品，也可以是某種勞務，還可以是某種工作成果；

（3）數量和質量。如合同中約定的某種商品的數量、質量、規格，提供的勞務應達到什么要求等；

（4）價款或酬金。接受商品或服務的一方應向對方付出怎樣的代價，價款和酬金怎樣計算和支付等；

（5）履行期限、地點和方式；

（6）違約責任。當事人不履行合同義務時，所應承擔的法律后果如支付多少違約金，如何計算賠償的損失，是否可以申請強制履行等；

（7）解決爭議的方法。

3．訂立合同應當采用什么形式？

當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律，行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。

4．如何訂立合同？

當事人訂立合同，一般采取要約、承諾方式。

要約是希望他人訂立合同的意思表示，該意思表示須：

（1）內容具體確定；

（2）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

承諾是受要約人同意要約的意思表示，承諾生效時合同成立。

5．要約何時生效？

要約到達受要約人時生效。采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接受數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間，未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。

有下列情形之一的，要約失效：

（1）拒絕要約的通知到達要約人；

（2）要約人依法撤消要約；

（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；

（4）受要約人對要約的內容作出實質性變更。

6．承諾何時生效？

承諾通知到達要約人時生效。承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規定到達：

（1）要約于對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；

（2）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。

要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

7．對訂立合同當事人的資格有何規定？

根據《民法通則》第五十條規定，民事法律行為應當具備下列條件：

（1）行為人具有相應的民事行為能力；

（2）意思表示真實；

（3）不違反法律或者社會公共利益。這是合同的一般生效要件。

合同當事人必須具有：

（1）民事權利能力

是能夠充任民法法律關系主體的法律資格。作為民事法律關系的主體，也就意味著他或它能夠享有民事權利和承擔民事義務。從這個角度講，民事權利能力也可界定為：能夠享有民事權利和承擔民事義務的法律資格。民事權利能力是整個民事能力制度的基礎，行為能力、意思能力和責任能力，均以權利能力為前提。自然人的民事權利能力始于出生，終于死亡；法人或其他組織的民事權利能力基于法律的規定。

（2）民事行為能力

是民事權利能力能夠獨立實施依其意思表示內容而發生法律效果的行為的能力?；蛘哒f，民事行為能力是獨立實施民事法律行為的能力。民事行為能力，依其內容，可劃分為財產行為能力和身份行為能力，前者包括處分行為能力和負擔行為能力，后者則包括結婚能力、收養能力等。民事權利能力是民事行為能力的前提。

行為人必須具備與訂立某項合同相應的民事行為能力，不具備相應民事行為能力，就不能相應地獨立進行意思表示，即使訂立了合同也將會使自己遭受損失。因此各國民法大都將行為人有無行為能力作為區分法律行為有效和無效的條件。我國《民法通則》也將行為人具有相應的民事行為能力作為民事法律行為成立的條件之一。這對于保護當事人的權益，維護社會經濟秩序，是十分必要的。

根據《民法通則》規定，10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人。限制行為能力人只能進行某些與其年齡、智力相適應的民事活動，其他活動必須由其法定代理人代為實施，或怔得其法定代理人同意后才能實施。

法人的行為能力是特殊的行為能力。根據我過司法實踐，法人只能在其核準登記的生產經營范圍和業務范圍內民事行為能力被認定為有效，否則，即為無效民事行為。

所謂非法人單位，主要包括企業法人所屬的領有《營業執照》的分支機構。從事經營活動的非法人副業單位和科技性社會團體，事業單位和科技性社會團體設立的經營單位，外商投資企業設立的從事經營活動的分支機構等。對于未領有《營業執照》的非法人單位，不得以自己的名義獨立從事民事活動，而只能以法人的名義訂約；而對于領有《營業執照》的非法人單位，可以自己的名義同外締約。

《合同法》第九條規定了訂立合同當事人應具備的資格。

8．當事人是否可以委托代理訂立合同？

當事人依法可以委托代理人訂立合同。

（1）代理的類別

代理人是代理當事人一方行使代理權，以當事人的名義，向相對人實施意思表示，或者

向相對人受領意思表示，而意思表示的后果歸當事人本人承擔。代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理權。代理權是代理人能夠以被代理人的名義為意思表示或者受領意思表示，而其效果直接對被代理人發生的法律效力。

（2）代理制度的價值

①擴張完全民事行為能力。代理制度能予完全民事行為能力人以分身之術，使得他們能超越時空限制，突破本身知識、才干、經驗以及體力腦力諸方面的限制，更加廣泛深入人地參與民事生活。

②不完全的民事行為能力。意思表示原則，并不意味著把民事行為能力欠缺者，拒于民事生活的大門之外。與此相反，而是設法彌補他們行為能力之不足，成全他們參與生活的利益。無民事行為能力人、限制行為能力人，以及宣告失蹤的熱，均可通過代理制度，借助他人的民事行為能力，實現自己的利益。

（3）委托代理

委托代理是基于本人授予他人代理權的意思表示而發生的代理。假如甲工廠授權乙外貿公司代購某項進口原料。此外，依照勞動或雇傭關系的職務而取得代理權，即所謂職務代理。例如商店售貨員依其職務售貨，公共汽車售票員售票，工廠的采購員為該長訂立購貨合同，就是職務代理。職務代理的代理權也因授權行為而取得，因而屬委托代理的具體類型。

我國《民事通則》第六十五條規定：民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的應當用書面形式。書面委托代理的授權書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期限，并由委托人簽名或者蓋章。委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。合同當事人委托代理人訂立合同亦適用該條規定。

9．沒有代理權的行為人以被代理人名義訂立和終止合同是否有效？

行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤消的權利。撤消應當以通知的方式作出。

行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

10．在什么情況下，合同無效？

有下列情形之一的，合同無效：

（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（3）以合法形式掩蓋非法目的；

（4）損害社會公共利益；

（5）違法法律、行政法規的強制性規定。

[案例精選]

張某與周某在朋友家參與賭博，張某除將自己所帶現金輸掉以外另欠周某賭債2萬元，經中間人李某某周旋，雙方訂下由中間人收取賭債后再交給周某的口頭約定，后經過次追討無果，周某召集數人到張某家追債，打壞張某家里的部分物品，迫使張某立下欠款2萬元借據。隨后，周某向法院起訴，要求被告換款2萬元，并從逾期之日起按月利率2.5%計付利息。

法院經審理認為，原告出借2萬元給被告有借據為證，應予認定。原告要求被告計付逾期利息合理合法，應予支持，原告請求月利率2.5%過高，應更改為按銀行同期同類貸款利率計算。遂判決被告還款2萬元給原告，從即日起按月利率1%計付利息。一審判決后，被告不服，上訴至中級人民法院。

二審法院依法認定該債務是賭債，不予保護，對原告要求償還欠款和償付利息的請求不予支持。

賭博既違反法律禁止性規定，又違反社會公共利益，是無效的民事行為，當然不會產生效力，不發生民事法律行為的后果，即債權債務關系。因此，賭債并不是債務，贏家無請求“賭債”的權利，輸家也無清償“賭債”的義務，原告要求被告簽訂的“借款合同”便也沒有了法律依據和事實依據。該“借款合同”是雙方當事人用來掩蓋被告欠原告賭債的實質。不具備法律效力，不能在原、被告之間建立合法的債權債務關系。原告不能以該“借款合同”為依據要求被告還債。

11．合同成立的要件是什么？

合同是個動態過程，它始于訂立，終結于適當履行或責任承擔。合同成立是合同訂立的重要組成部分。合同的成立要件主要有以下幾點：

（1）訂約主體存在雙方或多方當事人。所謂訂約主體是指實際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當事人，也可以是合同當事人的代理人。訂約主體與合同主體是不同的，合同主體是合同關系的當事人，他們是實際享受合同權利并成承擔合同義務的人，有些合同當事人并未參與合同的訂立，但和約通過代理人訂約而成為合同主體，而另一些人可能參與合同的訂立而不能成為合同當事人（如代理人），無論訂立的主體涉及到哪些人，合同必須存在著兩個利益不同的訂約主體，合同必須具有雙方當事人。只有另一方當事人根本不能成立合同。

（2）對主要條款達成合意。合同成立的根本標志在于當事人意思表示一致，即達成合意。當事人在從事交易的活動中常常因為相距遙遠，時間緊迫，不能就合同的每一項具體條款進行仔細磋商，或者因為當事人欠缺合同法知識等，不能就合同所涉及的每一個具體問題進行深入協商，從而使合同規定的某些條款不明確或欠缺某些具體條款。根據《合同法》規定，當事人就合同的標的、數量等主要條款協商一致，合同即可成立。其含義為：

①當事人一旦就合同主要條款達成協議，合同即可成立，而對次要條款或非必要條款并未達成協議則不影響合同成立。例如履行期限在合同中未作規定，當事人可依據《民法通則》第八十八條隨時提出履行和要求履行。

②達成一致的協議意味著意思表示一致，至于當事人的意思表示是否真實則是考慮合同效力的主要因素。根據我國《民法通則》第五十九條，合同當事人對合同內容發生重大誤解也是確認合同的效力問題，即使當事人對合同的主要條款（例如合同的標的、價款）發生重大誤解，只要存在形式上的合意，也認為合同已經成立，當事人可以重大誤解為由要求撤消合同，但不能要求宣告合同自始不成立。要約承諾是合同成立的基本方式，也是合同成立必須經過的兩個階段。如果合同沒有經過承諾，而只是停留在要約的階段，則合同未成立。

12．合同的生效要件是什么？

合同的生效要件，是指已經成立的合同發生完全的法律效力所應當具備的法律條件，合同的生效要件是判斷合同是否具有法律效力的標準。我國《民法通則》第五十五條規定，民事法律行為應當具備下列條件：

（1）行為人具有相應的民事行為能力；

（2）意思表示真實；

（3）不違反法律或者社會公共利益。

這是合同的一般生效要件，許多特殊合同也可能有一些特殊的生效要件，如技術引進合同需要的經過國家有關部門的批準才能生效，房地產轉讓合同需要經過房地產部門過戶登記才生效等。然而《民法通則》的規定基本上概括了一般合同的生效要件，具體講：

（1）行為人具有相應的民事行為能力。如根據《局企業法人登記管理條例》第三十五條規定：“企業法人設立的不能獨立承擔民事責任的分支機構，由該企業法人申請登記，經登記主管機關批準，領取《營業執照》，在核準登記的經營范圍內從事經營活動。

（2）意思真實表示。所謂意思真實表示，是指表意人的表示行為應當真實地反映其內心的效果意思。

（3）不違反法律和社會公共利益。例如行為人不得買賣內容反動、****、下流的錄音帶和唱片等。內容違法，當然應導致合同無效。

（4）合同必須具備法律所要求的形式。我國《民法通則》第五十六條規定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式，法律規定用特定形式，應該依照法律規定?！奔慈绫緱l第二款規定的“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定?！?br>
[案例精選]

李某從農村來到廣州三元里，因一家七口人無處居住，經朋友介紹，就買了習某的三間房屋，面積共80平方米，總價款為12萬元。當時雙方并沒有提到房地產證以及過戶問題。兩年后，該房屋因建中學而由政府明令拆遷。這時，由于李某未能提交房地產證，并且經查該房屋沒有辦理任何報建手續，所以拆遷單位未對其作為居住面積予以確認，僅給予李某以建筑材料費用的補償。李某為此認為習某欺詐，要求習某退還購房款本息，習某不同意。李某于是向法院提起訴訟。法院判決，房屋買賣合同無效；習某將購房款退還李某（不計息）；房屋建筑材料補償歸習某。

由于違章建筑不受法律保護，購買違章建筑者的權益自然得不到法律保護，本案中，購房者不查驗房地產證，不辦理過戶，所以購買了違章建筑，最后被迫通過訴訟手段追回購房款。

二、合同法難點問題釋義

13．那些合同可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤消？

下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤消：

（1）因重大誤解訂立的；

（2）在訂立合同時顯示公平的；

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤消。

當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤消。

14．當事人可以在合同中約定合同的效力嗎？

當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。

當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當的促使條件成就的，視為條件不成就。

當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

15．當事人應當如何履行合同？

當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。

合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

16．當事人就有關合同內同約定不明確，如何處理？

當事人就有關合同內容不明確，依照合同法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：

（1）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

（2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。

（3）履行地不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

（4）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行。債權人也可以隨時要求履行。但應當給對方必要的準備時間。

（5）履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。

（6）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方承擔。

17．合同成立與合同生效有何區別？

合同成立與合同生效是兩個完全不同的概念。合同成立是指合同訂立過程的完成，即當事人經過平等協商對合同基本內容達成一致意見，要約承諾階段宣告結束，合同成立是指當事人合意的結果。但是合同成立只是解決了合同是否生存在的問題，對于已經成立的合同是否有效則是合同生效制度所要解決的問題。這就是說，即便合同已經成立，如果不符合法律規定的生效要件，仍然不能產生效力。合法合同從成立時起具有法律效力，而違法合同雖然已經成立也不會發生法律效力。合同成立制度主要表現了當事人的意志，體現了合同自由原則，而合同生效制度則體現了國家對合同關系的肯定和否定的評價，反映了國家對合同關系的干預。

18．形式上有欠缺的合同是否不一定不能成立？

在經濟生活中，經常發生一些因形式有欠缺而引起糾紛的合同，如有的合同，法律，法規規定或當事人約定采用書面形式，而當事人沒有采用書面形式；有的合同，當事人采用合同書形式訂立，但雙方或一方未簽字蓋章，這樣的合同是否不一定成立呢？按照一般規定，上述合同是不成立的。但是，合同的形式不過是當事人意思的載體，法律作形式上的要求不過是為了保障交易安全。如過分強調合同的形式很可能使已經履行合同的一方當事人吃虧，顯失公平。所以，《合同法》第三十六條和第三十七條特別規定，在以上兩種情況下當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，合同成立。

19．被欺詐、脅迫或乘人之危而簽定的合同如何處理？

法律要求民事主體在進行法律行為時，所表達的意思必須要是真實的，而一方因欺詐、脅迫或乘人之危迫使對方訂立的合同是影響當事人真實地表達意思的行為。欺詐的行為人故意捏造事實或隱瞞事實情況，誘使對方當事人上當受騙；脅迫的行為人以給對方或其親友的人身、財產造成損害相威脅，迫使對方接受其條件；乘人之危者利用對方處于危難的困境，故意提出苛刻條件，使對方迫不得已而接受。上述種種都是受害人盡管作出了某種意思表示，但與其真實意圖是相違背的，因而即使簽定了合同，也不能認為合同就是有效的。

為了保護受害人的權益，我國《合同法》第五十四條規定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤消。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不應撤消。同時，為了充分維護國家利益，根據《合同法》第五十二條規定，一方的欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的，是無效合同。這種合同不需要申請人民法院或仲裁機構確認，即為無效合同。

20．合同中質量沒有約定或約定不明怎么辦？

合同中的質量沒有約定或者約定不明確的，國家對此類商品的質量有法定的質量標準要求的，則合同的履行標的物的質量也必須達到國家質量標準來確定，也就是說合同標的質量應當不低于國家質量標準。如果低于國家質量標準的，則為不適當履行，應當承擔違約責任。如果對合同標的物沒有國家的統一的質量標準的，則應當按照通常標準來確定。所謂通常標準是指在同類的交易中，產品應當達到的質量標準。一般是根據合同的目的，產品的性能，產品的用途等各個方面來確定。如果合同中沒有特殊的要求，則只要交付的標的物的質量能夠達到產品的一般質量要求，即為符合質量要求。

21．什么是買賣合同？買賣合同有什么特點？

買賣合同是經濟生活中最普遍、最常見的一種合同，是出賣人將標的物的所有權轉移給買受人，買受人支付價款的合同。買賣合同具有以下特點：

（1）買賣合同是轉移財產所有權的合同。買賣合同以轉移財產所有權為目的，這是使買賣合同區別于租賃合同、借用合同的重要特征。

（2）在買賣合同中，出賣人轉移財產所有權，必須以買受人支付價款為條件，這是買賣合同區別于贈與合同的重要特征。

（3）買賣合同是雙務、有償合同。所謂雙務、有償是指買賣合同的雙方都對對方負有一定的義務，出賣方要轉移財產所有權，買受方取得財產所有權必須支付價款，而不能是無償取得。

（4）買賣合同是諾成合同。除法律有特別規定，雙方意思表示一致，買賣合同即可成立，并不以實物的交付作為合同成立要件。

（5）買賣合同是不要式合同。當事人對買賣合同的形式有很大自由，除法律有特別規定外，買賣合同的成立和生效并不需要具備特別的形式或履行審批手續。

22．什么是租賃合同？

租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租賃合同的內容包括租賃物的名稱、數量、用途、租賃期限、租金及其支付方式、租賃物維修等條款。

租賃期限最長不得超過20年。超過20年的，超過部分無效。租賃期限6個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。

出租人應當按照約定將租賃物交付承租人，并在租賃期間保持租賃物符合約定的用途。承租人按照約定的方法或者租賃物性質使用租賃物，致使租賃物受到損耗的，不承擔損害賠償責任。承租人未按照約定的方法或者租賃物的性質使用租賃物，致使租賃物受到損失的，出租人可以解除合同并要求賠償損失。

出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外。承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內維修，出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當相應地減少租金或者延長租期。

23．債權人可以將合同的權利轉讓給第三人嗎？如何轉讓權利？

債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：

（1）根據合同性質不得轉讓；

（2）按照當事人約定不得轉讓；

（3）依照法律規定不得轉讓。

債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤消，但經受讓人同意的除外。

債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。

24．債務人可以將合同的義務轉移給第三人嗎？

債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。

法律、行政法規規定轉讓權利或者轉移義務應當辦理批準、登記等手續的。依照其規定。

當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。

25．在什么情況下，合同的權利義務終止？

有下列情形之一的，合同的權利義務終止：

（1）債務已經按照約定履行；

（2）合同解除；

（3）債務相互抵消；

（4）債務人依法將標的物提存；

（5）債權人免除債務；

（6）債權債務同歸于一個人；

（7）法律規定或者當事人約定終止的其他情形。

26．在什么情況下，當事人可以解除合同？

有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

（1）因不可抗力致使不能實現合同目的；

（2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；

（3）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限仍未履行；

（4）當事人一方遲延履行債務或者有其他、違約行為致使不能實現合同目的；

（5）法律規定的其他情形。

當事人協商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。

當事人一方依照合同法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。

27．不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔什么責任？

當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。

如果合同標的系非金錢債務，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（1）法律上或者事實上不能履行；

（2）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；

（3）債權人在合理期限內未要求履行。

28．不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，應如何承擔賠償責任？

當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。

29．違約金應當如何約定？

當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約生產的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

30．定金應當如何約定？

當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定鏡。

當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

31．因不可抗力不能履行合同的，如何確定賠償責任？

因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。合同法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。

32．什么是合同的擔保？合同擔保有什么意義？

合同擔保是法律規定或者當事人約定的為保證合同的履行而采取的法律措施。依據我國《擔保法》的規定，合同擔保方式有保證、抵押、質押、留置、定金五種方式。合同依法成立，即具有法律約束力，合同雙方都應履行合同義務。但是，在經濟生活中，合同當事人可能因這樣那樣的原因形成違約，給對方當事人造成損失。采取一定的擔保措施，可以提高交易信用，增加債權人求償的可能和機會，保護債權人的合法權益，也維護市場的交易安全。

三、合同法律風險分析與防范策略

隨著我國市場經濟正持續快速發展，企業競爭不斷加劇，導致企業經濟合同、債權債務、股權及擔保抵押等法律糾紛案件大量增加。企業在參與市場競爭和開拓發展的同時，如何建立健全內部法制管理，正確識別風險，及時防范和規避、控制和化解風險，依法維護自身合法權益，增強企業依法經營的能力和水平，已成為現代企業經營管理不可或缺的關鍵點。

　　為了強化企業經營管理人員的法律觀念，進一步提高企業法律顧問的業務素質和實務操作水平，增強企業維護權益及防范風險的能力和水平，下面就經濟合同法律風險知識與防范策略作如下的講解，請務必認真學習和掌握。

（一）合同法律風險概念：

指在合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任的確定過程中，合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。合同作為一種實現合同當事人利益的手段或者工具，具有動態性，雙方當事人通過合同確定的權利義務的旅行，最終需要確定某種財產關系或者與財產關系相關的狀態的變化，得到一種靜態財產歸屬或類似的歸屬關系。而在實現最終的靜態歸屬過程中，可能有各種因素影響最終歸屬關系的視線，當合同利益的取得或者實現出現障礙，一種根源于合同利益的損失風險就展現出來。

（二）合同管理必須強化風險意識

西方諺語說：“財富的一半來自合同”。隨著我國加入WTO，按WTO的游戲規則和國際標準辦事已經成為了企業的生存環境。國內市場融入全球經濟，國內企業更廣泛地參與國際市場競爭，企業依法經營決策問題必將更加突出地顯現出來。合同是企業從事經濟活動取得經濟效益的橋梁和紐帶，同時也是產生糾紛的根源。企業合同管理作為企業管理的重要內容，堵塞合同管理漏洞，依法治企的關鍵就是運用法律手段來管理好企業。

1、企業合同管理是企業管理依法行事的基礎。

合同是一種契約，是當事人之間依法確定、變更、終止民事權利義務關系的協議。市場經濟要求公平有序地競爭，競爭的秩序要靠法規來規范。依法簽訂的工程合同是工程實施的“法典”、“規則”、運行的“軌道”。

目前，企業的合同管理工作存在許多問題。合同的簽約率不高、合同文本不規范、履約率較低等等。合同欺詐行為時有發生，嚴重擾亂了企業的生產經營秩序。有的企業對在經營活動中發生的違約現象，運用法律手段自我保護的意識淡薄。這些問題的存在，干擾了企業正常的生產經營活動，導致國有資產流失，影響了企業經濟效益的實現。假如一個企業一年有一億元的銷售額，即便這個企業只有10％的合同出了問題，也涉及1000萬元的經濟效益?？梢?，加強合同管理已經到了非抓不可的時候了。

企業管理涉及許多方面，但主要是圍繞產、供、銷三個環節，而這三個環節都是由合同來連接的。合同管理混亂，勢必直接影響企業的經濟效益?？梢哉f，沒有規范有序的合同行為，企業就沒有效益可言。因而，簽訂合同勢在必然。那么，合同是什么？它能起什么作用呢？它的存在能為企業建立多少安全系數？又是如何實現的呢？

2、以中小企業管理體制為例，企業合同管理的風險意識急待加強。

社會主義市場經濟是法制經濟，合同是經濟活動中的重要行為，提高企業經濟效益有多種途徑，加強合同管理是一個重要方面。黨的十五屆四中全會通過的《中共中央關于國有企業改革和發展若久久久久久久亚洲Av无码|天天摸天天做天天爽2020|五月天天天综合精品无码|亚洲成Av人在线观看片水蜜桃