PPP項目招標文件編制中常見法律風險評析

發布人：admin     日期：2015-08-05

政府與社會資本合作模式（PPP）項目在選擇合作伙伴時，須采用競爭擇優的方式，而招標屬于首選或鼓勵的選擇方式。招標人或招標代理機構在編制PPP項目招標文件時，不僅要顧及到PPP項目的特殊性，還要確保編制的PPP項目招標文件符合相關法律、法規的規定。但是，在PPP項目招標文件編制中，容易出現一些常見的法律風險。對比，本文以C市D片區土地一級開發整治PPP項目招標文件為例，分析其中的常見法律風險，以供參考、批評、指正。 一、前言：PPP項目招標文件編制無標準文件可循 （一）政府與社會資本合作模式（PPP）繼續為政府所力推 自2013年11月黨的十八屆三中全會提出“推進城市建設管理創新。建立透明規范的城市建設投融資機制，允許地方政府通過發債等多種方式拓寬城市建設融資渠道，允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營，研究建立城市基礎設施、住宅政策性金融機構”以來，國家出臺了很多關于政府和社會資本合作模式（PPP）的政策文件，尤其是在2014年底后，掀起了一股政府和社會資本合作模式（PPP）熱。 值得關注的是，直到最近，國務院總理李克強于2015年5月13日主持召開的國務院常務會議要求，在交通、環保、醫療、養老等領域，推廣政府和社會資本合作模式（PPP），以競爭擇優選擇包括民營和國有企業在內的社會資本，擴大公共產品和服務供給，并依據績效評價給予合理回報，是轉變政府職能、激發市場活力、打造經濟新增長點的重要改革舉措。 （二）招標為政府與社會資本合作模式（PPP）中伙伴選擇的首選或鼓勵方式 根據自2015年6月1日起施行的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（國家發展和改革委員會、財政部、住房和城鄉建設部等六部委令第25號）第十五條的規定：“實施機構根據經審定的特許經營項目實施方案，應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者。特許經營項目建設運營標準和監管要求明確、有關領域市場競爭比較充分的，應當通過招標方式選擇特許經營者?！币约啊秶野l改委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資〔2014〕2724號）第五部分【加強政府和社會資本合作項目的規范管理】第三項“伙伴選擇”的規定：“實施方案審查通過后，配合行業管理部門、項目實施機構，按照《招標投標法》、《政府采購法》等法律法規，通過公開招標、邀請招標、競爭性談判等多種方式，公平擇優選擇具有相應管理經驗、專業能力、融資實力以及信用狀況良好的社會資本作為合作伙伴”可以看出，在政府與社會資本合作模式（PPP）項目中，以招標的方式，尤其是以公開招標的方式競爭擇優選擇社會資本，成為排序在前的首選或鼓勵的方式。 （三）政府與社會資本合作模式（PPP）招標文件目前尚無標準文本可循 雖然招標為政府與社會資本合作模式（PPP）項目中合作伙伴選擇的首選或鼓勵方式，但是，政府與社會資本合作模式（PPP）項目中，其招標文件的編制，因受限于政府與社會資本合作模式（PPP）的選擇，并未有類似于國家發展和改革委員會等發布的《標準施工招標資格預審文件》和《標準施工招標文件》等標準的招標文件范本可供使用。政府與社會資本合作模式（PPP）項目中的招標人或招標代理機構，必須結合具體的政府與社會資本合作模式（PPP）項目，編制具體的招標文件或資格預審文件。而在這些招標文件或資格預審文件的編制中，存在著一些常見的法律風險。本文以《C市D片區土地一級開發整治PPP項目招標文件》（以下簡稱：“《C市土地一級開發PPP項目招標文件》”）為例，對該等法律風險分類予以評析，但該等評析僅系作者個人意見，不一定正確，目的是拋磚引玉，僅供參考、批評、指正。 二、時間：PPP項目招標文件編制中的常見法律風險之一 （一）資格預審文件或招標文件發售期的法律風險 根據《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱：“《招標投標法實施條例》”）第十六條的規定：“招標人應當按照資格預審公告、招標公告或者投標邀請書規定的時間、地點發售資格預審文件或者招標文件。資格預審文件或者招標文件的發售期不得少于5日?！钡?，在招標人或招標代理機構編制政府與社會資本合作模式（PPP）項目招標文件或資格預審文件時，往往為了提前結束招標投標工作，忽略了法定的招標文件或資格預審文件發售期，往往少于5日。同時值得注意的是，本條針對的是所有的招標項目，不管是依法必須進行招標的項目，還是自愿招標的項目，資格預審文件或者招標文件的發售期均不得少于5日。 （二）資格預審申請文件或招標文件提交期限的法律風險 1、資格預審申請文件提交期限的法律風險。根據《招標投標法實施條例》第十七條的規定：“招標人應當合理確定提交資格預審申請文件的時間。依法必須進行招標的項目提交資格預審申請文件的時間，自資格預審文件停止發售之日起不得少于5日?！痹凇禖市土地一級開發PPP項目招標文件》中，其第一章【招標公告】第四條第一款規定：“資格預審資料提交時間：2015 年4 月28 日9 時至2015 年5 月18 日12時?！蓖瑫r，其第五條規定：“招標文件的獲?。?015年 5 月 18 日 12 時前，持單位介紹信和本人身份證原件到重慶市土地和礦業權交易中心領取?！币駽市D片區土地一級開發整治PPP項目的招標文件與資格預審文件合二為一，沒有將資格預審文件從招標文件中獨立出來。因此，C市D片區土地一級開發整治PPP項目的資格預審文件的停止發售之日，也等于《C市土地一級開發PPP項目招標文件》的停止發售之日，即2015年 5 月 18 日 12 時為停止發售時間，但C市D片區土地一級開發整治PPP項目的資格預審資料的提交時間并不是“資格預審文件停止發售之日起不得少于5日?！睘楸阌诶斫?，對比圖示如下： 圖一 法定的資格預審文件發售期及資格預審申請文件提交期 圖二 C市D片區土地一級開發整治PPP項目資格預審申請文件提交期 對于政府與社會資本合作模式（PPP）項目，是否屬于依法必須進行招標的項目，還是屬于自愿招標的項目，根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第十五條的規定，如果該政府與社會資本合作模式（PPP）項目建設運營標準和監管要求明確、有關領域市場競爭比較充分的，應當通過招標方式選擇特許經營者。但是，在C市D片區土地一級開發整治PPP項目中，即使該項目不屬于依法必須進行招標的項目，招標人也應當給資格預審申請人合理提交資格預審申請文件的時間，而不是給的時間為零。如果是零的話，意味著在2015年5月18日上午10時購買招標文件的社會資本，僅有兩個小時的時間編制并提交資格預審申請文件。而這顯然是不合理的。 因此，對于該等政府與社會資本合作模式（PPP）項目，從審慎合規的角度出發，還是建議將提交資格預審申請文件的時間，留足到自資格預審文件停止發售之日起不少于5日的期限，從而避免相應的法律風險。 2、招標文件提交期限的法律風險。根據《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱：“《招標投標法》”）第二十四條的規定：“招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間；但是，依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于20日?！币虼?，如果以招標的方式選擇政府與社會資本合作模式（PPP）項目的社會資本，建議將招標文件的提交期限，留足至少20日。 （三）對資格預審文件或招標文件異議期的法律風險 根據《招標投標法實施條例》第二十二條的規定：“潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件有異議的，應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出；對招標文件有異議的，應當在投標截止時間10日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復；作出答復前，應當暫停招標投標活動?！痹凇禖市土地一級開發PPP項目招標文件》中的第三章【投標人須知】第六條“投標文件的解釋、澄清和修改”第一款中規定：“已領取招標文件的潛在投標人對招標文件中的相關內容有異議和疑問的，應在2015 年5 月7 日17 時前，以書面形式函告C市土地和礦業權交易中心。確有必要答復的相關問題，將于2015 年5 月11 日17 時前在C市土地和礦業權交易中心網站（http://jyzx.c……w.gov.cn/）上予以公開答疑?！睘楸阌诶斫?，圖示對比如下： 圖三 法定的對招標文件提出異議期 圖四 C市D片區土地一級開發整治PPP項目對招標文件提出異議期 （四）投標保證金退還期的法律風險 根據《招標投標法實施條例》第五十七條第二款的規定：“招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息?！痹凇禖市土地一級開發PPP項目招標文件》中的第三章【投標人須知】第十一條“投標保證金及履約保證金”第一項規定：“發出《中標通知書》后，對未中標的投標人已繳納的投標保證金，C市土地和礦業權交易中心將在合同簽訂后5個工作日內辦理退還手續，已繳納的投標保證金不計利息?！币虼?，對于投標保證金的法律風險，通常表現在兩個方面： 一是必須在合同簽訂后5日內退還，而不是5個工作日。5個工作日有可能等于5日，但也有可能大于5日，但不完全等于5日。 二是退還時，必須將銀行同期存款利息也退還，而不能“不計利息”。 三、資格預審：PPP項目招標文件編制中的常見法律風險之二 （一）資格預審文件與招標文件是否編制為同一份文件 按照《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>暫行規定》（國家發展和改革委員會、財政部、建設部等九部委局令第56號）將資格預審文件與招標文件分列，沒有將資格預審文件與招標文件合二為一。當然，如果采取資格后審的，是可以的，也是通常的做法，將其合二為一。但是如果采取資格預審的，一般不合二為一。 但是，在《C市土地一級開發PPP項目招標文件》中，將資格預審文件與招標文件合二為一。如此做法，將導致的結果是：即使沒有通過資格預審的潛在投標人，也能夠獲得招標文件的信息。而通常的資格預審，如果沒有通過資格預審的潛在投標人，是不一定能夠獲得招標文件的。因為資格預審文件和招標文件是分列的。 因此，從審慎、合理、提高效率等的角度出發，建議將資格預審文件與招標文件分開制作。不要合在一起，除非是采取資格后審的方式。 （二）編制資格預審審查標準和方法中的法律風險 根據《招標投標法實施條例》第十八條第一款的規定：“資格預審應當按照資格預審文件載明的標準和方法進行?！币虼?，招標人或招標代理機構在編制資格預審文件時，對資格預審審查的標準和方法，必須詳細、具體、明確、可操作。如《中華人民共和國標準施工招標資格預審文件（2007年版）》第三章詳細列出了資格審查辦法前附表、審查方法（是指本次資格預審是采用合格制還是有限數量制等）、審查標準（初步審查的標準與詳細審查的標準等）、審查程序、審查結果等。 但是，在《C市土地一級開發PPP項目招標文件》中，其第二章【投標人須知前附表】第14條“資格審查”以及第三章【投標人須知】第七條“資格預審”，都只規定了資格預審資料、資格預審時間及流程、資格預審專家委員會，沒有對審查方法、審查標準等予以詳細規定。也即不知道C市D片區土地一級開發整治PPP項目招標資格預審是采取合格制還是采取有限數量制、具體的通過標準是什么等。這容易引起爭議，也是現存的法律風險。當然，此種法律風險也有控制之道，招標人或招標代理機構依法對資格預審文件作出澄清或修改即可。 （三）再次或多次資格預審的法律風險 根據《招標投標法實施條例》第十九條的規定：“資格預審結束后，招標人應當及時向資格預審申請人發出資格預審結果通知書。未通過資格預審的申請人不具有投標資格。通過資格預審的申請人少于3個的，應當重新招標?！钡?，在《C市土地一級開發PPP項目招標文件》中，沒有通過資格預審的，可以在規定的時間內補充、修改相關資料，再次提交資格預審審查。詳見其第三章【投標人須知】第七條“資格預審”第二項“資格預審時間及流程”中的第3點和第4點的規定：“3、資格預審不合格的投標人補充、修改資格預審資料后，在2015年5 月25 日12 時前再次向C市土地和礦業權交易中心（Y街99號）515號房間遞交資料進行資格審查。4、經再次審查合格的，在2015年5 月25 日17 時前C市土地和礦業權交易中心將核發《投標資格確認書》，逾期提交或相關補充資料不符合要求未通過再次資格預審的，視為未取得該項目投標的資格?！? 對此，因資格預審申請文件的提交，有提交的截止期限，且是密封提交，如果允許第一次資格預審審查不通過的申請人修改、補充文件資料，相當于“懸空”了申請截止期限和密封提交的規定。對此，建議仍采用一次資格預審審查不通過的，不得再次修改、補充申請文件再次提交資格預審。如果有第二次資格預審，是否會存在第三次、第四次資格預審的可能。 四、投標：PPP項目招標文件編制中的常見法律風險之三 （一）投標文件撤回中的法律風險 投標人在投標文件提交截止時間之前，投標人具有修改、補充、撤回其投標文件的法定權利，對于此種法定權利，招標人或招標代理機構在編制招標文件時，不得予以剝奪。詳見《招標投標法》第二十九條的規定：“投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回已提交的投標文件，并書面通知招標人。補充、修改的內容為投標文件的組成部分?！? 但是，在《C市土地一級開發PPP項目招標文件》中，在其第二章【投標人須知前附表】第13條“投標文件的遞交及截止時間”以及第三章【投標人須知】第八條“投標”第二項“投標人遞交的投標文件，應包含以下資料”中均規定：“……上述資料應一并裝入投標文件袋中密封，密封文件袋封面必須注明本項目名稱C市D片區土地一級開發整治PPP項目及投標單位的名稱并加蓋公章，在投標截止時間前提交至C市土地和礦業權交易中心（Y街99 號）515號房間，由C市土地和礦業權交易中心工作人員登記后投入指定標箱。投標文件投入標箱后不可撤回……?！? 因此，在編制PPP項目招標文件時，對于投標人修改、補充、撤回其投標文件，需注意其法定權利的保障，否則將引起相應的法律風險。 （二）投標文件接收中的法律風險 在特定條件下，招標人可以拒收投標人的投標文件。對此，《招標投標法》第二十八條第二款規定：“在招標文件要求提交投標文件的截止時間后送達的投標文件，招標人應當拒收?！币约啊墩袠送稑朔▽嵤l例》第三十六條第一款規定：“未通過資格預審的申請人提交的投標文件，以及逾期送達或者不按照招標文件要求密封的投標文件，招標人應當拒收?！? 但是，《C市土地一級開發PPP項目招標文件》中，在其第二章【投標人須知前附表】第13條“投標文件的遞交及截止時間”規定：“……上述資料應一并裝入投標文件袋中密封，密封文件袋封面必須注明本項目名稱C市D片區土地一級開發整治PPP項目及投標單位的名稱并加蓋公章，在投標截止時間前提交至C市土地和礦業權交易中心（Y街99 號）515號房間，由C市土地和礦業權交易中心工作人員登記后投入指定標箱。投標文件……逾期送達的視為無效投標文件?！币约暗?5條“開標及定標”規定：“……標箱開啟后，主持人邀請投標人或其推選的代表和重慶市公證處工作人員共同檢查標箱內的投標文件，經確認無誤后由主持人予以當眾拆封。當眾拆封后，主持人現場出示拆封文件并確定有效性。有下列情形之一的，為無效投標文件：1、投標文件未密封的；……?！? 對此，逾期送達或者不按照招標文件要求密封的投標文件，招標人應當拒收，而不是接收后“視為無效投標文件”或“為無效投標文件”。否則，將構成招標人的重大法律風險。 （三）投標人不足三家時處理的法律風險 如果投標人不足三家的，如何處理才合法？對此，《招標投標法實施條例》第四十四條第二款規定：“投標人少于3個的，不得開標；招標人應當重新招標?！币虼?，如果在開標前，發現投標人少于三家的，招標人需要重新招標。 但是，在《C市土地一級開發PPP項目招標文件》中，其第二章【投標人須知前附表】第15條“開標及定標”規定：“……。投標人不足三家的，可繼續開標、定標；只有一家投標人投標且投標文件符合招標要求的，招標人可確定該投標人為中標人?！?。其規定與《招標投標法實施條例》第四十四條的規定不符。招標人與招標代理機構在編制PPP項目招標文件時，不可不查。 五、定標：PPP項目招標文件編制中的常見法律風險之四 （一）中標條件制定中的法律風險 根據《招標投標法》第四十一條的規定：“中標人的投標應當符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準；（二）能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外?！币虼?，中標人確定的標準有二，要么為綜合評價最高；要么經評審的投標價最低。 在《C市土地一級開發PPP項目招標文件》中，其第一章【招標公告】第二條“投資方案”第六項“年化股權投資收益率報價”第1點規定：“本項目采用年化股權投資收益率報價的方式進行招投標，招標人將按年化股權投資收益率最低原則確定中標人?！币约暗诙隆就稑巳隧氈案奖怼康?5條“開標及定標”第二項“確定中標人”第1點規定：“招標人按照年化股權投資收益率最低原則確定中標人?！? 對于此種中標人確定方式，類似于“能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外”的規定，但又有不同，《C市土地一級開發PPP項目招標文件》中的“年化股權投資收益率最低”與“經評審的投標價格最低”不等同。亦即投標價最低的不一定是經評審的投標價格最低。對此，招標人與招標代理機構在編制PPP項目招標文件時，須慎重對待。 （二）投標人投標報價相同時處理的法律風險 對于投標人的報價相同，評標委員會在評審時，須按照《招標投標法》第四十一條的規定以及招標文件的規定進行評審、處理。在《C市土地一級開發PPP項目招標文件》中，其第二章【投標人須知前附表】第15條“開標及定標”第二項“確定中標人”第2點規定：“有效投標報價中，同時有兩個或兩個以上投標人的年化股權投資收益率相同且最低的，招標主持人將現場宣讀競價規則，以每次舉牌競價收益率報價的減少額為0.01%的幅度，要求投標報價相同且最低的各投標人在開標大廳當場競價。招標人將按照競價后‘投標年化股權投資收益率最低者中標’的原則確定中標人。出現投標報價相同且最低的投標人的法定代表人或授權委托人未參加開標會競價環節的則視為該投標人未舉牌并無條件認可競價結果。若投標報價相同且最低的各投標人在競價環節均未舉牌，招標人將按照‘投標報價相同且最低的各投標人中投標保證金最先到賬的時間確定中標人’?！? 對此，《C市土地一級開發PPP項目招標文件》規定的對投標人的報價相同的處理方法，與招標投標一次性報價原則相去甚遠，此種報價方式，已經不再是招標投標了，而更類似于競爭性談判、競爭性磋商、拍賣等可以多次報價的競爭擇優方式。 六、結語 行文至此，已經超出預期的篇幅了，在PPP項目招標文件的編制中，還存在其他很多法律風險。當然，本文前述的法律風險，僅為個人意見，不一定正確，僅供參考，歡迎批評、指正。同時，值得一提的是，不管是招標人自行編制招標文件自行招標，還是采取委托招標的方式委托招標代理機構編制招標文件，對于不僅僅法律關系復雜、交易結構也復雜的PPP項目來說，在沒有類似于施工類的標準招標文件范本可供參考的情況下，對招標人或招標代理機構的招投標專業知識和PPP項目專業知識來說，構成一個重大的考驗。招標人或招標代理機構在編制PPP項目招標文件，不僅要顧及到PPP項目的特定情形，還需要確保招標文件符合法律、法規的規定，做到依法、合規。 來源：貴州君躍律師事務所 作者：李金升

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